Si segnala la decisione in oggetto, ottenuta da Angem/FIPE che come noto partecipa attivamente ai lavori congiunti in sede TAiiS, nella quale il Consiglio di Stato, riformando la  pur parzialmente favorevole decisione resa dal TAR Piemonte, ha affermato che l’intento della P.A. di proporre un accordo in deroga deve essere reso pubblico già con il bando e con la lex specialis, e non successivamente, al momento della stipula del contratto, perché possa essere subito consentita alle parti, alle Associazioni di cui all’art. 8 del D. Lgs. n. 231/2002 ed al Giudice la verifica della sua legittimità.

Il Consiglio di Stato ha pertanto annullato la determinazione della Azienda ospedaliera San Giovanni Battista di Torino di rinviare, in sede di successiva stipulazione del contratto, la negoziazione dei termini di pagamento e del saggio degli interessi di mora, avuto riguardo alla corretta prassi commerciale, alla natura del servizio oggetto del contratto, ai flussi finanziari di cassa in entrata a disposizione dell’azienda e ai tempi tecnici necessari alle verifiche dell’esistenza del debito.

Nel rilevare che la decisione in oggetto è disponibile a richiesta, come anche l’impugnata sentenza del TAR Piemonte, si evidenzia, a commento, che a fronte di un orientamento giurisprudenziale prevalente, richiamato e fatto proprio anche dall’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici nella recente Determinazione n. 4 del 7 luglio 2010, ai sensi del quale devono considerarsi inique le clausole di un  bando di gara con cui la stazione appaltante pubblica stabilisca unilateralmente  un termine di pagamento  ed  una  decorrenza  degli  interessi  moratori difformi da quelli stabiliti dall'art. 4 del  decreto  231/02, nonché un saggio di interesse diverso da quello  previsto  dall'art. 5, altro orientamento, cui partecipa anche l’impugnata TAR Piemonte, si interroga sulle possibilità che anche la PA, come il privato, possa “concordare” condizioni di pagamento difformi da quelle previste come riferimento dalle norme comunitarie (in merito alla decisione del TAR Piemonte si rinvia alla nostra circolare n, 186/2010 e ivi richiami anche agli orientamenti della Corte dei Conti, coerenti con questa “seconda” impostazione).

In questo quadro, sommariamente delineato, si colloca la decisione in oggetto, che sembra “aprire” a che la SA pubblica, in sede di predisposizione della “lex specialis” di gara, possa proporre un accordo in deroga, che però - come già rilevato sopra - deve essere reso pubblico già con il bando, perché ne possa essere subito consentita la verifica di legittimità. Da evidenziare, peraltro, che l’ipotesi resta, nella fattispecie in esame, del tutto teorica e che con il recepimento della nuova direttiva comunitaria in materia l’orientamento giurisprudenziale richiamato, già oggi non prevalente, appare destinato ad avere minor sostegno argomentativo.

Distinti saluti.

Responsabile Area Mercato e Appalti Pubblici
Giuseppe Gherardelli