Si segnala la recente decisione in oggetto, di cui si allega estratto per la parte di maggior interesse, in materia di rapporti tra avvalimento e subappalto, nella quale il TAR Lazio, alla stregua di quanto espressamente prescritto dall’art. 49, X comma, del d.lgs. 163/2006 e s.m.i. secondo cui l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati, e in considerazione del fatto che il subappalto rientra nella categoria del contratto derivato (o subcontratto), ritiene che la responsabilità solidale del subappaltatore che sia anche impresa ausiliaria sia limitata alla prestazione subappaltata.

Infatti, argomenta il TAR, se è pur vero che l’art. 49, IV comma, del Codice dei contratti pubblici, nel recepire la normativa comunitaria sul punto, ha in qualche modo riconosciuto un “rilievo esterno” all’impresa ausiliaria, la quale è responsabile in solido con il concorrente nei confronti della Stazione appaltante in relazione alle prestazioni dedotte in contratto, è altrettanto vero che tale disciplina deve essere coordinata con quella del subappalto, ove a tale figura contrattuale si intenda fare ricorso per il “prestito” dei requisiti e la “messa a disposizione delle risorse.

La risposta del Tar, quindi nella fattispecie, è nel senso della coesistenza delle due discipline e dunque della responsabilità solidale del subappaltatore, con la precisazione che essa si intende estesa alle sole prestazioni oggetto del subappalto e non all’intero contratto principale.

La sentenza si segnala altresì per aver affermato che la modifica, intervenuta in corso di gara, nella forma giuridica delle relazioni intercorrenti tra le due imprese, da mandataria-mandante di una costituenda ATI al rapporto di avvalimento  tra impresa principale-ausiliaria, non incorre nelle preclusioni generalmente stabilite in riferimento al noto divieto di modificazione soggettiva. Posizione in linea con il principio comunitario dell’irrilevanza delle forme giuridiche adottate come modulo organizzativo.

Altra questione accennata, ma non risolta dal TAR,  è se il limiti al ricorso al subappalto (cfr. in particolare l’art. 118 del Codice) possano essere superati nel caso di avvalimento, cioè nel caso in cui l’impresa “principale” dichiari di avvalersi per l’esecuzione di lavori o servizi dei requisiti dell’impresa ausiliaria, destinata ad assumere anche il ruolo di subappaltatore.

Si conclude informando che il tema del subappalto nei servizi, notoriamente delicato e importante, formerà oggetto di approfondimento con l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, con la quale abbiamo aperto un “tavolo” di confronto. Al riguardo pertanto invitiamo le associate a fornire ogni indicazione utile.
I migliori saluti.

Responsabile Area Mercato dei servizi
Giuseppe Gherardelli